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赴美投资并购必知:美国外资投资委员会(CFIUS) - 知乎
赴美投资并购必知:美国外资投资委员会(CFIUS) - 知乎首发于美国成美律师事务所切换模式写文章登录/注册赴美投资并购必知:美国外资投资委员会(CFIUS)成美律所提供海外投资并购,商业诉讼纠纷和知识产权法律服务的美国律所。美国成美律师事务所创始合伙人柳治平(大隐)律师撰写本文介绍美国外资投资委员会(CFIUS)的历史与现状,管辖范围和内容,以及中国资本赴美投资并购与CFIUS互动的案例。欢迎大家转发、指正。作者简介:柳律师,纽约大学法律博士(2007年),在美国著名大型律所执业逾七年, 为客户完成了超过百宗,总 额累计超过70亿美元的并购,股份融资以及贷款交易,成美律师事务所(http://www.ambizlaw.com)创始合伙人。(A)CFIUS历史与现状美国外资投资委员会(The Committee on Foreign Investment in the United States, 简称“CFIUS”)是一个美国联邦政府委员会,由财政部牵头的9个联邦政府部与办公室为固定成员:以下为CFIUS 的观察员,在合适的时候,参与CFIUS活动:CFIUS的使命是根据美国1950年《国防生产法案》(The Defense Production Act of 1950(DPA))以及2007年《外商投资与国家安全法案》(The Foreign Investment and National SecurityAct of 2007 (FINSA)),对可能影响美国国家安全的外商投资交易进行审查。CFIUS始建于1980年代,其目的被一些人认为是阻扰当时野心勃勃的想着收购整个世界的日本。1987年,日本的富士通公司(Fujitsu)试图收购仙童半导体公司(Fairchild Semiconductor Corporation)。美国国会对此的反应是通过了1988年的埃克森-弗洛里奥修正案(Exon-Florio Amendment),该修正案赋予了总统阻止或解除一项外国公司收购美国生意的权力,前提是有“可信的证据(credible evidence)”表明,“取得控制权的外国利益所采取的行动可能会威胁到国家安全(foreign interest exercising control might take action that threatens to impair thenational security)”。CFIUS就是负责执行这项法律的政府委员会。接下来,CFIUS又在1990年大展拳脚。当时,随着总统乔治·H·W·布什一声令下,中国航空技术进出口总公司被迫放弃了对美国西雅图航空零部件制造企业曼口公司(MAMCO)的收购。之后的十几年,CFIUS趋于沉寂。2005年,中海油对优尼科公司(Unocal Corporation)的收购计划因为CFIUS审查原因被迫搁浅。而其再一次粉墨登场回到聚光灯下,是在2006年的迪拜港口(Dubai Ports)提议收购半岛东方轮船公司(Peninsular and Oriental)事件。作为一家来自于阿联酋,美国在中东地区最坚定的盟友国家之一的公司,迪拜港口并没有在这次收购中享受到任何福利与便利。相反的,对波斯湾国家运营美国港口威胁的担忧,倒是促使国会通过了《国家安全外国投资改革和加强透明度法案》(National Security Foreign Investment Reform and Strengthened Transparency Act)。该法案加强并扩大了CFIUS审查程序,把关键基础设施和外国政府涉入的收购添加为审查因素。在该修正案颁布之前,CFIUS的审查其实是可以自主进行的。即交易所涉当事方并不强制需要提交审查通知,接受国家安全审查,但如果其提交审查通知并通过审查,总统便无法再解除交易。而2007年出台的修正案改变了这一机制,其规定凡是涉及外国政府控制或重要基础设施的交易必须接受审查。从那之后,CFIUS的戏码越来越重。仅2011年,就有111条审查记录在案,其中有40件发展进入到深入调查阶段,更有6桩交易在这之中遭遇撤销。(B)CFIUS 与中国公司随着中国经济实力的上升,中国企业对美国标的的投资并购也迅速增长,这些交易也一步步地成为CFIUS的重点关注对象。2008年,华为和贝恩资本(Bain Capital)收购3com公司遭遇阻挠。2010年,华为再次沦为针对目标,其对摩托罗拉(Motorola)公司的投资也告搁浅。2011年,华为再次因为未能通过CFIUS的审查,不得不被迫放弃对三叶系统公司(3Leaf) 的区区200万美元资产收购交易。当时,中国商务部曾在网站发表公告,对该案结果表示遗憾,并称“希望美国有关方面摒弃成见,避免采取保护主义措施,以公平、公正、开放的态度正确对待来自中国和世界其他各国的投资。” 但显然,CFIUS并不打算对中国企业心慈手软。2012年,奥巴马总统命令由中国公司三一集团的美国关联公司罗尔斯公司(RallsCorporation)拆除其在俄勒冈购得的风电发电场项目所有硬件,出售其他权益(包括股权)。该风场毗邻一座海军飞行演练基地。罗尔斯公司和项目的前任主人希腊公司一样,在开发与收购该项目时候并没有向CFIUS报备寻求审批。总统令含糊其辞地声称罗尔斯公司“mighttake action that threatensto impair the national security of the United States” ,大致翻译:“可能会采取威胁(到去)破坏美国国家安全的(程度的)行动”。也就是说,总统令没有罗尔斯公司的任何已经采取的实际行动为依据,也没有认定任何可能上升到破坏美国国家安全的(罗尔斯公司还没有采取的)行动。这是近20年来美国总统首次发布以国家安全为由干预外来投资的总统令。中方随后一纸诉状直接将CFIUS和奥巴马告上了联邦地区(初审)法院,在中美两国引起轩然大波。一番周折后,哥伦比亚特区联邦巡回(上诉)法院作出裁决。判决整体是:(1)奥巴马总统在发布总统令之前, 没有给罗尔斯公司提供总统令依赖的证据,没有给罗尔斯公司辩驳的机会,所以在剥夺罗尔斯公司财产权益时候违反程序正义(Due Process)。上诉法院把案子打回初审法院重审,要求后者提供这样的程序正义。但是关键在细节里: 这个程序正义只要求CFIUS和总统提供不必加密的证据(unclassified evidence), 而CFIUS和总统整个剥夺财产的决定可能是基于加密不能分享的证据,让罗尔斯公司无从反驳。(2)总统令的实质内容按照“政治问题”法律原则(political question doctrine)不受法院审查。美国宪法传统下,总统和其领导的行政部门在关系到国家安全(比如军事和外交)领域的决策,法院一般不做实质审查。这个判决明确把这一传统延伸到CFIUS的决策,标志着CFIUS和美国总统在决定交易是否影响美国国家安全时的自主裁量权不容法院实质审查。之后罗尔斯与美国政府达成和解,美国政府许可罗尔斯将该风电场项目出售给选定的第三方买家。这个和解实质甚微,因为总统令本身明确责令(当然也就允许了)罗尔斯出售(divest)该风场。俄勒冈案件诉讼进行期间,笔者为三一集团的美国关联公司设计其他交易方式,代理其走完CFIUS对这些项目的审查程序,获得了CFIUS批准,帮助三一集团完成在美国其他地区(比如科罗拉多州)的风能项目的投资或并购。备注: 笔者本人参与了俄勒冈案件诉讼的后台工作,以及与CFIUS的交易审报,基于为客户保密责任, 以上仅为公开信息之重述。(C)CFIUS的审查范围和内容根据FINSA的定义,CFIUS的审查对象即为所有的受辖交易(CoveredTransaction)。 受辖交易是指任何会导致外国人控制美国企业的交易(any merger, acquisition, or takeover by or with any foreign person which could result in foreign control of any person engaged in interstate commerce in the United States)。其中,“外国人(Foreign Person)”指任何外国国民、外国政府或任何外国实体;或者任何受控于或可受控于外国国民、外国政府或外国实体的实体,而对于“控制”(Control)的标准界定其实相对宽泛,具有表决权的股份所有权比例、董事会席位、公司核心资源和技术的占有等都可作为衡量的因素。当一桩交易被认定为受辖交易后,CFIUS就会对其是否可能对美国国家安全造成威胁进行分析审查。此时,所有对美国极为重要、实质或虚拟的系统或资产,都将成为CFIUS考虑保护的对象。以往中国企业赴美投资,和CFIUS打交道比较多的可能就是在能源、电子通信和材料领域。直到2013年双汇集团收购全球规模最大的生猪生产商及猪肉供应商史密斯菲尔德(Smithfield)时,很多人才意识到,CFIUS的触角并不只是拘泥于其通常的审查对象——制造业、金融和信息服务业、矿业,以及建筑和运输业,而是可能涉及包括食品生产业、农业等在内的行业。简单来讲,无论军事、科技、民用生活还是农业、能源、交通运输,各个领域能产生的影响都可能被视作是美国国家安全的威胁。这并非没有道理,毕竟现代科技和生活方式把国家安全从军事领域扩展到其他诸多领域。现代通讯和交通手段,以及城市生活,使得外国公司更容易通过实际控制的位于美国境内的资产通过蝴蝶效应,危害到美国的食品与水,网络,基础设施,甚至政治过程比如选举, 等等。尽管最终双汇和史密斯菲尔德的交易通过审查,获得了CFIUS的批准,其成功也不能轻易模仿复制。因为CFIUS 采用的是“一案一议”的审查方式,没有相对明朗确定的审查标准,一笔并购被如何界定将在多大程度上影响CFIUS对后续类似交易的裁定,是不确定的。(D)CFIUS的审查程序根据FINSA,审查程序可以由总统或 CFIUS 成员启动,也可由参与交易的任意一方自愿向 CFIUS 提交书面通知 (VoluntaryNotice)在交易进行前主动申请开始。整个程序可以分为例常审查(Routine Review)、调查(Investigation)和总统裁决(Action bythe President)三个阶段。其中,例常审查期限为30天。若CFIUS认定该被审查交易不属于受辖交易,即不会对美国国家安全构成威胁,则其将签发“不予行动”决定(“No Action” Decision),通知相关方不予调查,程序结束,交易得到所谓安全港条款(Safe Harbor Provision)庇护。通常,该例常审查期间还包括一个7至14天的在材料提交前受审对象与CFIUS的讨论过程。如果在例常审查中发现,交易属于受辖交易范畴,且出现下列三种情形,那么在例常审查结束后,该交易须进入为期45天的调查期:一、交易确实会对美国国家安全造成威胁;二、交易本身由外国政府控制;三、交易会导致美国关键基础设施转由外国人控制并且此控制会对美国国家安全造成威胁。在调查期间,CFIUS会与交易方协商采取有效的缓解措施,通常做法是签署缓和协议(Mitigation Agreement),即交易方在CFIUS的监督下采取措施,缓和交易中已显现或潜在的威胁美国国家安全的情况,以作为获得CFIUS批准审查的条件。极端情况下,如各成员机构对该交易的看法无法达成一致,穷尽上述45天调查期后,CFIUS可提请总统阻止交易——CFIUS主席将会在向总统的报告中详细阐述各种不同的意见,请总统裁决,总统须在 15 天内作出最终决定。结语总而言之,CFIUS的管辖范围很广,美国宪法传统赋予其对于关系到国家安全相关事务极大的自由裁量权,CFIUS成为中国投资人赴美投资并购一个难以捉摸的潜在问题。中国企业在投资伊始就尽早与律师一道设计合理的投资结构,恰当稳妥处理与CFIUS互动,管理投资过程中可能产生的法律风险。******************************************定稿作者:柳治平(大隐)律师微信号: whazupdoc电子邮件: zliu@ambizlaw.com本文初稿由成美律师事务所曹其华,臧凯,朱一葭起草。本文版权属于美国成美律师事务所。欢迎其他公众号转发,但敬请事先告知定稿作者。发布于 2020-12-06 02:23外资投行CFIUS海外并购赞同 6添加评论分享喜欢收藏申请转载文章被以下专栏收录美国成美律师事务所提供海外投资并购,商业纠纷诉讼和知识产权法律
君合美国说S3:E6丨2023年CFIUS审查监管趋势及美国投资相关立法动向
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君合美国说S3:E6丨2023年CFIUS审查监管趋势及美国投资相关立法动向
2023.11.02 杜江 刘义婧 曾文婷
自2020年10月CFIUS关于强制申报的相关法规生效以来,CFIUS根据现行生效的法律法规运作已有三年。2023年,CFIUS在审查、监管方面表现出了长期的政策调整趋势,此外,美国联邦及各州在房地产交易、特定国家安全技术和产品投资方面也出现了值得关注的立法动向。本文将对上述内容进行总结,同时对近期CFIUS审查的热点案例进行简要介绍。一、CFIUS 2023年审查监管趋势2023年7月31日,美国财政部海外投资委员会(The Committee on Foreign Investment in the United States,以下简称“CFIUS”)向国会提交了2022年的年度报告(以下简称“年度报告”)1。2023年9月14日,CFIUS召开了2023年年度会议。会议总结了CFIUS在2023年的审查和执法趋势,并预告了2024年的立法新动态。1、加大处罚和执法力度2022年10月,CFIUS发布了首份《CFIUS执法和处罚指南(CFIUS Enforcement and Penalty Guidelines)》,宣告未来将更加关注执法和处罚。在2023年年度会议中,CFIUS再次强调将把合规和执法作为长期政策的调整方向。如果交易方有以下任一违规行为,CFIUS可能会向交易方发出处罚通知(notice of penalty),处罚其支付25万美元,或与交易额等同的罚款:(1)未完成正式申报(notice)或简易申报(declaration);(2)未遵守缓解协议(mitigation agreement);或(3)有重大错误陈述、遗漏或虚假证明。2值得注意的是,CFIUS提到其在2023年已处理两项民事处罚,但并未披露具体情况。而在2023年之前,CFIUS一共只公布过两起罚款:第一起罚款发布于2018年,交易方因违反缓解协议而被处以100万美元罚款;另一起罚款发布于2019年,交易方因在审查期间违反CFIUS的临时命令而被处以75万美元的罚款。3此外,会议还强调了主动披露(voluntary disclosure)的重要性。CFIUS在对执法和处罚进行决策时,当事方的主动披露行为将成为重要的减责理由。2、加大对未申报交易的审查力度CFIUS表示,未来将投入更多资源来识别和审查可能影响国家安全的未申报交易(non-notified transactions)。在2022年,共有19个未申报交易被CFIUS审查并要求申报,这些项目往往以缓解措施(mitigation)或自愿撤资结束。即使交易方不愿意谈判或合作,CFIUS也可能强制执行缓解措施。此外,在年度报告中,CFIUS表示其已基本完成对2018年FIRRMA颁布前的未申报交易的审查,因此未来的重点会转移到近期的未申报交易上,尤其是在关键技术领域的未申报交易。3、加大对缓解措施执行情况的监督力度根据CFIUS年度报告显示,2022年有约23%的申报交易被要求采取缓解措施。该比例相比前两年有所上升(2021年:10%,2020年:9%)。这表明CFIUS对交易的审查越来越严格,并且更倾向于通过采取缓解措施的手段,在确保美国国家安全的前提下,促进交易进行。CFIUS所采取的部分缓解措施包括:(1)禁止或限制某些知识产权、商业机密或专有技术的转让或共享;(2)确保只有获得授权的人才能接触到某些特定技术,获得美国政府、公司或客户信息,并确保外国收购方没有直接或远程访问持有该等信息的系统;(3)从交易中排除或剥离某些敏感资产等。如果交易各方被要求与CFIUS谈判达成缓解协议,那么CFIUS的审查过程有可能延长至90天以上。对于已签订缓解协议(mitigation agreements)的企业,CFIUS将在未来加大对协议执行情况的监督。监督方式包括但不限于实地考察、各级员工面谈和记录抽查。据委员会成员介绍,大约75%的违反缓解协议的行为都是在实地考察中无意发现的。4、预计将在2024年对CFIUS相关规则进行修订CFIUS表示其将在2024年对《外国投资风险评估现代化法案(the Foreign Investment Risk Review Modernization Act, “FIRRMA”)》进行修订,涉及方面包括:(1)提高审查效率和有效性;(2)更新CFIUS的罚款和执法机构;以及(3)优化发现未申报交易的审查手段。二、CFIUS 2022年年度报告及审查趋势2023年7月31日,CFIUS发布了2022年年度报告,对于该年度CFIUS审查的案件进行总结。年度报告显示,CFIUS在2022年内共审查了440起由交易方提交申报的交易,与2021年的436起基本持平。其中,今年新加坡投资者的完整申报数量有明显提升。整体而言,2022年CFIUS的审查过程表现出以下两个新趋势:(1)平均审查时间有所增加,主要体现在法定审查期限内直接审批通过的交易数量有所下降,而被要求重新申报并进入“进一步调查”阶段的交易数量有所上升;(2)作为审批通过的前提条件, CFIUS更多地要求交易方采取缓解措施,以降低国家安全风险。如果交易各方最终被要求与CFIUS谈判达成缓解协议,那么CFIUS的审查过程有可能延长至90天以上。我们预计这一趋势将继续持续,并建议交易各方在评估交易时机时考虑到进入“进一步调查”阶段审查以及被要求采取缓解措施的可能性。三、2023年美国针对外国房地产投资的立法动态(一)CFIUS受辖房地产清单增加2020年1月13日,CFIUS针对2018年出台的FIRRMA发布了最终法规4,首次将特定房地产交易纳入审查的受辖交易范围(Covered Transaction)。CFIUS有权从美国国家安全角度审查关于敏感地点(Sensitive Location)的房地产交易,其规则列出了超过200个敏感地点,包括各种军事基地、机场、海港等。美国财政部及投资安全办公室于2023年5月5日发布了一项CFIUS房地产法规的拟议规定5(Provisions Pertaining to Certain Transactions by Foreign Persons Involving Real Estate in the United States,以下简称“房地产规定”),并于8月23日发布了其最终版本6,增加八个新的军事设施基地至CFIUS有权审查房地产交易范围的地点名单中,并且将每个敏感地点外边界100英里内涉及房地产的交易纳入其管辖范围。该规定进一步扩大CFIUS对外国主体参与美国房地产交易的相关审查权力。该房地产规定于2023年9月22日生效。以上八个军事基地分别为:1. 空军42号工厂,位于加利福尼亚州帕姆代尔(Air Force Plant 42, located in Palmdale, California);2. 戴斯空军基地,位于德克萨斯州阿比林(Dyess Air Force Base, located in Abilene, Texas);3. 埃尔斯沃思空军基地,位于南达科他州博克斯埃尔德(Ellsworth Air Force Base, located in Box Elder, South Dakota);4. 大福克斯空军基地,位于北达科他州大福克斯(Grand Forks Air Force Base, located in Grand Forks, North Dakota);5. 爱荷华州国民警卫队联合部队总部,位于爱荷华州得梅因(Iowa National Guard Joint Force Headquarters, located in Des Moines, Iowa);6. 拉克兰空军基地,位于德克萨斯州圣安东尼奥(Lackland Air Force Base, located in San Antonio, Texas);7. 劳克林空军基地,位于得克萨斯州德尔里奥(Laughlin Air Force Base, located in Del Rio, Texas);8. 卢克空军基地,位于亚利桑那州格伦代尔(Luke Air Force Base, located in Glendale, Arizona)。(二)各州政府对外国主体投资美国房地产的立法限制除上述CFIUS针对房地产管辖的立法外,美国部分州一级政府立法机构正在采取对外国主体投资持有美国房地产的立法限制,包括提出并通过一些禁止包括中国在内的国家的特定实体或个人收购该州土地的立法提议。具体包括:(1)佛罗里达州:通过限制中国政府、中国公司和中国公民获得对佛罗里达州房地产权益和产权的法案,该法案已于2023年7月1日起生效;(2)犹他州:禁止47家中国军事企业7及其关联公司和中国政府实体收购或投资犹他州的房地产或持有地产权益,该法案已于2023年5月23日正式生效;(3)德克萨斯州:该州议会此前提出法案,拟禁止中国政府或其公民所拥有或控制的公司直接购买德州的农业土地和矿产资源,但该法案暂未通过。CFIUS受辖房地产清单的增加,加上近来美国多个州针对外国主体在州内持有不动产限制的立法推动,未来一段时间内中国对美房产领域的投资和商业运营将因此进一步被影响。我们建议客户在对美进行不动产投资之前咨询律师以进一步了解美国现行有效的相关法规,对拟收购资产进行充分的事先尽职调查及评估美国对此的监管范围和力度。四、美对华投资审查(反向CFIUS)2023年8月9日,美国总统拜登颁布了一项“关于解决美国在特定国家的特定国家安全技术和产品领域进行投资的行政令”8 (Executive Order on Addressing United States Investments in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern)。该行政令的颁布是美国近年来推行反向CFIUS(Reverse CFIUS,“反向CFIUS”)审查计划的第一步。与CFIUS现阶段所审查的外国主体在美投资不同,反向CFIUS的审查对象是美国主体对外投资,旨在对美国在“特定国家”(Countries of Concerns)的关键技术领域的对外投资进行监管。行政令所认定的“特定国家”目前只包括中国。受限的投资领域包括半导体、量子计算和人工智能领域。如果美国主体在位于中国、受中国管辖或由中国主体所有的实体进行投资,并且投资领域涉及半导体、量子计算或人工智能,则可能被责令禁止交易或被CFIUS要求申报。在行政令颁布的同时,美国财政部发布了拟议规则通知(Advance Notice of Proposed Rulemaking, ANPRM),公开征求意见。目前,意见征求期已终止,美国财政部正在根据行政令和公众意见制定草案。9五、近期热点案例介绍(一)中国某生物制药公司收购在美国上市的某生物医药公司据报道,中国某生物制药公司在收购一家在美国上市的英国某生物科技公司过程中被CFIUS纳入监管范围。CFIUS于2022年12月发布临时命令,要求交易双方停止执行并购协议,以便CFIUS有充分的机会审查该交易,并评估能否采取缓解措施来完成该交易。为满足监管要求,交易双方曾多次延长收购日期。2023年3月,CFIUS以双方签署缓解措施协议为条件审核通过该交易。(二)CFIUS对中国某企业违反缓解协议进行调查中国某企业于2022年收购了美国某化工公司旗下剥离的业务及技术。CFIUS担忧收购方有可能使用该交易涉及的一项关键技术生产军事武器燃料,因此认为该收购涉及军事层面的美国国家安全风险。为了缓解该案引发的对美国国家安全的担忧,CFIUS最终与交易各方达成了国家安全协议,允许该收购交易继续进行,中国某企业不得获取美国某化工公司用于生产某关键产品的专有工艺。交易完成后,CFIUS得知这项生产工艺机密在转移过程中已经发生了违反国家安全协议的行为,并存在关键技术泄露风险,CFIUS对此正在展开调查,FBI也介入了该调查。(三)CFIUS要求中国某科技公司从美国某储能系统公司撤资2021年10月,中国某科技公司收购了美国某储能系统生产商51%的股份。2022年12月,CFIUS要求收购方就收购项目的国家安全风险与CFIUS进行谈判。该投资项目引发了CFIUS对国家安全问题的担忧:中国政府可能通过中国收购方获取美国被收购方所掌握的多户住宅储能技术。根据FIRRMA相关规则,CFIUS认为多户住宅储能技术是一项“关键技术”。为了解决国家安全问题,2023年3月,交易双方与美国财政部、国防部签订了一项国家安全协议,该协议要求中国收购方从美国被收购储能系统公司撤资。(四)CFIUS拒绝介入非管辖交易范围内的绿地投资项目CFIUS在近期某交易中表明,如果投资项目是绿地投资(greenfield investment)而非收购,且所涉房地产不在受辖交易范围内,那么CFIUS一般对该投资项目没有管辖权。据报道,一家生产电动汽车电池的中国企业计划在密歇根州梅科斯塔县进行土地收购,用以修建一座价值2.4亿美元的工厂。CFIUS拒绝干涉该房地产交易,原因是该交易不在受辖交易范围内,因而超出了CFIUS的管辖权。尽管在距离拟收购土地50至100英里的范围内有不少军事设施,但这些军事设施不在今年8月更新的房地产交易审查名单中。在另一起类似的案件里,CFIUS基于同样的原因拒绝审查一家中国企业在北达科他州的房地产交易。需要注意的是,在CFIUS拒绝采取行动后,地方政府在地方政客的施压下选择介入,通过拒绝批准建筑许可证和拒绝收购方使用工业基础设施,实际上扼杀了该房地产交易。六、结语近年来,美国政府对于特定领域中与中国实体的交易往来的审查力度逐步增强。CFIUS的整体审查力度也在不断加强,并且更多地要求交易方采取缓解措施以降低美国安全风险。同时,在中国实体投资美国房地产方面,一些州政府也正在通过立法限制或直接禁止特定中国企业进行投资。我们建议客户在对美进行投资之前咨询律师以进一步了解美国现行有效的相关法规,对拟收购资产进行充分的事先尽职调查及评估美国对此的监管范围和力度。我们也将持续关注反向CFIUS进一步的立法进展。感谢实习生王浩岚、胡栩嘉、刘阳禾和赖依你对本文的大力贡献。1.《美国财政部海外投资委员会致国会的年度报告》,见https://home.treasury.gov/system/files/206/CFIUS%20-%20Annual%20Report%20to%20Congress%20CY%202022_0.pdf2.CFIUS Executive Order on Evolving National Security Risks and CFIUS Enforcement Guidelines: https://crsreports.congress.gov/product/pdf/IF/IF12415.3.同上。4.详见 君合法评丨美国投资法律新动向—FIRRMA最终法规出台,赴美投资 机遇与挑战并存5.《有关外国人在美国从事房地产交易的规定》,见https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2023-08-23/pdf/2023-17678.pdf [6.https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2023-08-23/pdf/2023-17678.pdf7.《威廉·m·(麦克)·索恩伯里2021年国防授权法案》https://www.federalregister.gov/documents/2021/06/28/2021-13753/notice-of-designation-of-chinese-military-companies-under-the-william-m-mac-thornberry-ndaa-for-fy218. 白宫《关于处理美国在有关国家的某些国家安全技术和产品投资的行政命令》(2023年8月9日) (https://www.whitehouse.gov/briefing-room/presidential-actions/2023/08/09/executive-order-on-addressing-united-states-investments-in-certain-national-security-technologies-and-products-in-countries-of-concern/9. Outbound Investment Program: https://home.treasury.gov/policy-issues/international/outbound-investment-program
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CFIUS审查的基本判断逻辑 - 知乎首发于投资的一些法律问题切换模式写文章登录/注册CFIUS审查的基本判断逻辑开府仪同3S1、基本概念(1) CFIUS是什么。CFIUS全称Committee on Foreign Investment in the United States,字面意思是指美国外国投资委员会这个跨部门委员会。CFIUS历史悠久,最初的职权和范围与目前所称已经有显著的差别。随着FIRRMA法案的实施,普遍认为FIRRMA法案重塑了原先管辖范围优先的CFIUS审查,从而给外国投资人对美投资产生重大影响。(2) CFIUS审查是什么意思。目前常谈到的CFIUS审查,多指根据FIRRMA(《2019年外国投资风险审查现代化法案》(the Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2019)以及2020年2月正式生效的《关于外国人士在美国进行特定投资的规定》(Provisions Pertaining to Certain Investments in the United States by Foreign Persons,即“CFIUS最终规则”)而进行的对美投资审查。2、判断逻辑(1) 触发审查与否的基本逻辑。如以下(a)、(b)、(c)事项全部满足,则大概率触发CFIUS审查。(a) US Business. 所谓的US Business, 包括任何在美从事商业活动的行为,无论是否通过在美国的分支机构进行。(b) foreign person. 所谓foreign person,包括任何外国政府、个人、实体或任何受其控制的US Entity.(c) types of investment. 包括:(i) 将会导致foreign person 控制 U.S. business (最终规则中的列举为:7%的表决权加上终止重大合同的权利;或9%的表决权加上否决权(包括对高级管理人员解聘);(ii) 无论控制与否,将会导致foreign person获得“triggering rights”的“TID”投资。“Trriggering Rights”包括:董事或观察员席位或提名权; 或 接触重大非公开信息; 或参与实质性决策。“TID”是指:critical technology关键技术,critical infrastructure关键基础设施,sensitive personal data敏感个人信息。(2) 个案分析。最终规则对以下的判断因素的分析和列举相当详细,并且有实质重于形式的兜底;同时,另外safe harbor,excepted investors, investment fund carve-out等特定规则,因此,个案中的判断,需要结合个案的实际情况。3、申报要求CFIUS的基本申报要求是自愿申报,但是,在以下情形下,需要进行强制申报:(1)、对TID的控制或非控制投资,导致foreign person对US Business拥有实质权益,且政府实体在该foreign person中拥有实质性权益。“实质权益”是指foreign person获得US Business25%投票权。如果政府实体在该foreign person中持有49%或以上权益,则该政府实体也将被视为持有“实质权益”。(2) 、生产、设计、测试、制造、组装或研发critical technology的“TID”行业的US Business进行的控制或非控制投资,且该等关键技术的出口、再出口、转让(在国内)或再转让给外国投资者需要美国监管机构授权。编辑于 2021-05-26 15:56CFIUS风险投资(VC)跨境投资赞同 1添加评论分享喜欢收藏申请转载文章被以下专栏收录投资的一些法
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君合美国说S2: E8丨2022年CFIUS审查新动向及2021年申报情况概览
2022.11.01 杜江 刘义婧
一、背景自2020年10月CFIUS关于强制申报的相关法规生效以来,CFIUS根据现行生效的法律法规运作已两年。今年CFIUS审查方面也发生了一些值得关注的新动向。此外,CFIUS于8月也发布了2021年度CFIUS审查情况的年度报告。鉴于2021年为CFIUS根据现行法律法规运作的第一个完整年度,该年度报告中反馈的相关数据具有一定的参考价值。因此,本文将对上述新动向进行介绍与分析,同时对近期CFIUS审查的相关热点案例进行简要介绍和梳理,并简评中国投资人在美投资须关注的要点。二、CFIUS相关指引及法规更新(一)总统行政令:CFIUS在审查受辖交易时应考虑的特定国家安全风险2022年9月15日,美国总统拜登发布了一项总统行政令1,就CFIUS对受辖交易进行国家安全审查应考虑的风险提供了明确指引,在CFIUS近50年的历史上属于首次。行政令重申了针对利用特定外国投资手段获得敏感数据和技术,对美国国家安全造成潜在威胁的行为,美国国家安全审查应作为打击此类行为的有效工具,并明确地将CFIUS的作用、行动和能力,与总体国家安全作为政府的当务之急(包括保持美国的技术领先地位,保护美国人的敏感数据,以及加强美国供应链弹性)相结合,以确保美国的国家安全的手段与目标相互一致并相辅相成。具体而言,该行政令为CFIUS提供了方向,阐述了现有的法定风险因素,并增加了几个国家安全因素供CFIUS在其审查过程中考虑。该行政令进一步明确了持续改进外国投资审查程序的重要性,并指示CFIUS继续定期审查其程序、做法和法规,以确保它们能够对不断变化的国家安全威胁做出及时的反应。该行政令具体列出下述五项风险因素要求CFIUS进行考虑,其中前两项为对CFIUS法条第721(f)2条中已经规定的国家安全因素的扩展,后三项为新增要求CFIUS考虑的因素。但须注意的是,这份行政令中列出的因素仅为说明性的,并不改变CFIUS现有的程序或法律管辖权,而是应该与前述现有国家安全因素共同纳入考量。1、受辖交易对美国关键供应链弹性以及国家安全的影响。如某项交易涉及将某些对国家安全至关重要的制造能力、服务、关键矿产资源或技术的所有权、权利或控制权转移给外国人士,可能会使美国在未来的关键货物和服务的供应断裂情况下处于弱势。该行政令同时指出,CFIUS应酌情考虑受辖交易对国防工业以及国防工业以外的供应链的弹性和安全性的影响,如:微电子、人工智能、生物技术和生物制造、量子计算、先进的清洁能源(如电池储能和氢能)、气候适应技术、关键材料(如锂和稀土元素)、对食品安全有影响的农产业基础要素等。相关考虑因素包括:整个供应链中替代供应商(包括位于盟国或伙伴国的供应商)的多样化程度;与美国政府的供应关系;以及外国人士在特定供应链中的所有权或控制权的集中程度。2、受辖交易对美国国家安全存在影响的相关领域的技术领先地位的影响。尽管外国投资在大多数情况下能够促进国内的技术创新,但保护美国的技术领先地位更为重要,尤其是当相关外国投资涉及对美国国家安全至关重要的领域时。该行政令特别列举了对美国的技术领先地位以及国家安全至关重要的领域,包括但不限于微电子、人工智能、生物技术和生物制造、量子计算、先进的清洁能源、气候适应技术以及对食品安全有影响的农业产业基础要素。行政令指示CFIUS应考虑受辖交易是否涉及上述领域的制造能力、服务、关键矿产资源或技术。除此以外,CFIUS还应考虑受辖交易是否会导致一些未来可能破坏国家安全的技术的进步和应用,以及参与交易的外国人士是否与可能对美国国家安全构成威胁的第三方存在联系。3、新增考虑因素:可能对受辖交易的相关美国国家安全产生影响的领域的整体投资趋势,以及与过去投资的累计效果。外国人士在某一领域或技术上的投资,如果孤立地看,构成威胁可能有限,但如果结合以往的交易综合来看,相关投资可能促进关键领域的敏感技术的转让,或以其他方式损害国家安全。例如,一个外国公司或国家收购一个领域的单一公司,相关风险相对较低,但一个外国公司或国家收购该领域的多个公司,相关风险则大幅增加。为了应对相关风险,该行政令提出,在审查某受辖交易的国家安全风险时,CFIUS应考虑该交易在该领域以及相关领域的累计投资趋势的大背景下所产生的风险。正如国会在《2018年外国投资风险评估现代化法案》(“FIRRMA”)第1702(c)(2)节3中所指出,在进行国家安全审查时,CFIUS可以考虑“相关外国政府或外国人士对任何一种关键基础设施、能源资产、关键材料或关键技术的累计控制以及最近的交易模式”。4、新增考虑因素:受辖交易可能存在损害国家安全的网络安全风险。某些外国投资可能会促使外国人进行网络入侵或进行其他恶意网络活动,因此对美国国家安全构成风险,例如:(A) 旨在破坏存储或数据库中数据的保护或完整性的活动,或存放敏感数据的系统。(B) 旨在干扰美国选举、美国关键基础设施、国防工业基地或2021年5月12日第14028号行政命令(改善国家网络安全)中规定的其他网络安全国家安全优先事项的活动;以及(C) 破坏关键能源基础设施,包括智能电网。就此,CFIUS应考虑受辖交易是否可能为外国人或其相关的第三方提供进行此类活动的途径,此外,还应考虑交易各方的网络安全态势、做法、能力以及可能允许外国人或其相关的第三方进行此类活动的途径。5、新增考虑因素:受辖交易对美国人敏感数据可能带来的风险。数据作为监视、追踪、跟踪和锁定个人或群体的一个日益强大的工具,对国家安全有潜在的不利影响。此外,技术的进步加上大数据的获取,曾经无法被识别的数据可能被重新识别或被去匿名化。该行政令指出,CFIUS应考虑受辖交易是否涉及能够获得美国人敏感数据的美国企业,相关外国投资者或与外国投资者有联系的各方是否已经或有能力通过商业或其他手段利用这些敏感信息损害美国国家安全。行政令特别指出,CFIUS应酌情考虑受辖交易是否涉及以下美国企业:(A)可以接触到美国人的敏感数据,包括美国人的健康、数字身份或其他生物数据以及任何可以识别或去匿名化的数据,这些数据可以被利用来区分或追踪个人的身份,从而威胁到国家安全;或(B)可以获得美国亚族群的数据,而这些数据可能被外国人士用来以威胁国家安全的方式来针对美国的个人或群体。在过去数年来,CFIUS审查所关注的方向与重点基本与本次的行政令中所列内容相互映证,并无特别出乎意料之处。虽然该行政令从法律层面并未修改现行的CFIUS审查的管辖范围以及程序,但通过行政令的方式来强调要求CFIUS考虑的因素从一定程度上再次提示了当下美国政府所最为关切的几大方面,尤其是行政令中明确列出的包括微电子、人工智能、生物技术和生物制造、量子计算、先进的清洁能源、气候适应技术等。我们建议拟进行类似相关领域投资的投资方予以重点关注。(二)CFIUS发布首份执法和处罚指引2022年10月20日,CFIUS正式出台了首份执法和处罚指引4,就CFIUS如何评估违规行为并如何进行处罚提供了重要信息。该执法指引概述了几种可能引起CFIUS关注的违规行为,包括公司未及时向CFIUS进行强制申报、未遵守与CFIUS达成的关于缓解措施的协议或对CFIUS提供的任何信息或陈述存在重大失实。在评估是否发生违规行为时,CFIUS会考虑各种来源的信息,包括美国政府各部门、公开渠道、第三方服务供应商(如审计师和监督员)、举报、以及交易方和申报方。该指引同时列出了CFIUS评估和实施处罚的关键步骤:1、CFIUS向受罚者发出处罚通知。通知中包括对受罚行为的书面解释和处罚金额、法律依据、以及CFIUS可能考虑的任何加重和减轻处罚的因素。2、受罚人可在收到处罚通知的15个工作日内,向CFIUS工作人员主席提交复议申请,包括任何辩护、理由、减轻因素或解释。3、收到复议申请后,CFIUS将在收到申请后的15个工作日内考虑该申请并发布最终的处罚决定。如有充分理由,相关期限可通过工作人员主席和当事人之间的书面协议延长。除此以外,该指引列举了CFIUS在评估违规行为进行处罚时所考虑的一些加重和减轻处罚的因素。以下列举几项值得重点关注的因素以供参考:1、问责和未来合规:对相关行为进行问责并激励未来合规的需要。2、危害:违规行为对美国国家安全的影响。3、疏忽、意识和意图:该行为在多大程度上是简单疏忽、严重疏忽、蓄意为之或故意的结果;公司是否试图隐瞒或拖延与CFIUS分享相关信息;以及该公司内知道或应该知道该行为的人员的职位高低。4、持续性和时间性:从意识到该行为到向CFIUS报告之间的时间间隔,以及该行为发生频率和持续时间。5、应对和补救措施:是否存在主动披露,向CFIUS所报告信息的及时性、内容和范围;在CFIUS的调查中是否完全合作;以及是否对该行为进行了及时、完整和适当的补救。6、公司的规模资历和合规记录:公司的历史和对CFIUS的熟悉程度;合规资源(如法律顾问、咨询师、审计师和监督员);为防止该行为而制定的政策、培训和程序以及这些措施失败的原因;公司内部存在的合规文化;以及其他政府部门在评估该公司合规的质量和充分性方面的经验。该指引的出台提高了CFIUS国家安全审查的执法透明度,体现了CFIUS对执法问题的关注,但与此同时,可能预示着未来CFIUS的执法力度将会有所加大。因此,在与CFIUS的互动中,建议交易各方尽可能积极主动和坦诚。(三)美国国家科学技术委员会:关键和新兴技术清单更新2022年2月,美国国家科学技术委员会(National Science and Technology Council,简称“NSTC”)发布了《关键和新兴技术清单更新》5,这是自2020年10月美国白宫发布《国家关键与新兴技术战略》以来的首次更新。本次更新在原有的关键技术领域清单基础上进一步做出了整合和细化,缩减了技术类别的数量(从20类调整到19类)、更改了某些类别的名称、并将部分大类下细化至更详细的子类别。关于该清单的详细变化,请见此前2022年8月17日发布的题为《美国对新兴技术的管控措施及应对建议》的研究简讯。值得注意的是,虽然该清单并非由CFIUS发布,但大多数CFIUS的成员机构,包括美国国防部、能源部、国土安全部、司法部、国务院、商务部和科技政策办公室,均为发布该清单的NSTC小组委员会的成员,并且参与了清单发布前的跨机构审阅工作。同时,该报告指出,“部门和机构可参考此最新清单,用以制定例如国家安全技术的研究和开发、国际人才竞争、保护敏感技术免遭盗用和滥用等方面的措施。”6这意味着CFIUS成员机构在进行CFIUS申报的审查时可以也可能会参考此最新清单。根据FIRRMA及相关法规,除了传统的外国投资人获得控制权的交易以外,CFIUS还有权对掌握“关键技术”、“关键基础设施”或“敏感个人数据”的美国企业(简称“TID企业”)进行的其他非控制性投资交易进行审查。其中,“关键技术”的定义涵盖了《2018年出口管制改革法》(Export Control Reform Act of 2018,以下简称“ECRA”)中所认定的新兴和基础技术。根据ECRA,美国商务部有权制定相关法规,将特定技术定义为新兴和基础技术。在ECRA相关法规出台后,被归类为新兴和基础技术的特定技术则会自动成为CFIUS法律法规涵义下的关键技术。然而,截至目前,除了个别法规明确规定为属于关键技术领域的以外,ECRA的相关法规并未对“新兴和基础技术”进行定义或提供任何具体的指引,也并未出台任何清单。因此,这一份NSTC出台的关键和新兴技术清单可能会对CFIUS成员机构对关键技术的解读具有重要的参考意义。当然,该清单中所列类别相对而言较为宽泛,并不指向某一个或数个具体技术,被列入该清单中的领域并不意味着将全部受制于CFIUS的审查。此外,该清单也并未尽列所有可能存在CFIUS风险的关键技术领域。因此,在判断CFIUS成员机构对某项关键技术的解读,该清单仅提供一个大方向领域上的指引。若交易一旦涉及到该最新清单中的某项关键技术,交易各方需要提高警惕并评估相关交易的潜在CFIUS风险。(四)新增部分特定技术为关键技术2022年5月23日,美国商务部发布拟议规则公告(“5月拟议规则”),提议根据ECRA第1758条的标准,对四种自然发生的海洋毒素的出口进行单边管制。美国商务部认为,由于存在新的合成方法和设备,这些毒素目前能够更容易地被获取,如不进行出口管制,这些毒素可能会被用于生物武器。该拟议规则同时提议将该些海洋毒素列为商业管制清单(Commerce Control List)下的管制物项。一旦该拟议规则最终出台,受控的海洋毒素和相关技术将自动被视为CFIUS下的“关键技术”,并可能触发CFIUS的强制性申报要求。2022年8月15日,美国商务部发布了临时最终规则,新增指定了4项ECRA下的“新兴及基础技术”,包括超宽禁带半导体的两类基板(氧化镓及金刚石)、特别用于开发具有GAAFET结构集成电路的计算机辅助设计(ECAD)软件,以及用于生产和开发燃气轮机发动机的增益燃烧技术。除ECAD软件的管制将于2022年10月14日生效外,其他几项技术的管制已于8月15日生效。该些被指定为ECRA下“新兴及基础技术”的技术,也将被认定为CFIUS下的“关键技术”。(五)美国商务部:不再区分“新兴”和“基础”技术在发布5月拟议规则时,美国商务部还提出未来在ECRA下,美国商务部将不再试图区分“新兴”和“基础”技术,而是将所有此类技术统称为“第1758条技术”。此前,第1758条以及ECRA的任何其他条款均未对“新兴技术”和“基础技术”进行定义,也没有为区分这两个术语提供任何指导。该拟议规则生效后,以后美国商务部将不再试图对“新兴”和“基础”技术进行区分,而是统一视为“第1758条技术”这一新分类。通过此改变,美国商务部希望能够简化审查过程,并促进机构间对实施条例进行更有效的审查,因此能够更及时地实施对第1758条技术的出口管制。从CFIUS层面而言,这一改变可能使得部分技术更容易被认定为ECRA下的“新兴或基础技术”,从而也被认定为CFIUS下的“关键技术”并可能触发强制性申报的要求。三、CFIUS 2021年年度审查趋势2022年8月2日,CFIUS发布了2021年度的CFIUS审查情况年度报告7,对于该年度CFIUS审查的案件进行总结分析。这是CFIUS根据FIRRMA及相关法规和要求运作的第一个完整的日历年,我们以下提炼了一些报告中的值得重点关注的内容,以供参考。(一)案件审查整体趋势1、交易审查情况在2021年,CFIUS收到了交易方提交的共164份短版申报和272份完整申报,较2020年申报数量有显著增加。2020年的申报交易数量为126份短版申报和187份完整申报,2019年的申报交易数量为94份短版申报和231份完整申报。对于短版申报,2021年CFIUS总共审查通过了120份(2020年为81份),占总短版申报数量的73.17%(2020年为64.29%);要求其中30份(2020年为28份)提交完整申报,占比18.29%(2020年为22.22%);针对12份短版申报(2020年为16份),CFIUS表示无法根据短版申报所提供的信息作出决定,即交易方可以选择提交完整的书面申报为CFIUS提供足够的信息以作出决定,占比7.31%(2020年为12.7%);CFIUS拒绝了剩余的两起交易提交的短版申报,其中一份重新递交了完整申报。在全部短版申报中,有47份(2020年为34份)为涉及强制申报要求的申报,占比28.66%(2020年为26.98%)。对于完整申报,CFIUS对于在收到通知后45天内无法完成审查的交易会进入“进一步调查”阶段。2021年CFIUS对收到的272份完整申报中的130份交易进行了进一步调查,占全部完整申报份数的约48%。而2020年和2019年分别为88份和113份,分别占当年审查总数的47%和49%。2021年进行“进一步调查”的比例与2020年和2019年相比大约持平。2021年CFIUS没有基于对完整申报的审查否决任何交易,也未发生由总统发布行政命令否决某项特定交易的情形。2、交易撤回情况短版申报方面,2021年没有交易方在申报后选择撤回的交易,2020和2019年各有一项交易方选择撤回的交易。完整申报方面,2021年交易方选择撤回通知的交易有74项,该数字明显高于2020年的29份及2019年的30份。撤回申请不一定代表放弃交易,部分撤回申请的交易方会在修改交易内容后重新提交申请。在2021年撤回的74份中,1) 有52份交易的交易方在2021年重新提交了通知;2) 有11份交易的交易方在2022年重新提交了通知;3) 有9份交易因交易方无法或不愿采纳缓解措施以降低国家安全风险,而最终由交易双方选择最终放弃交易;4) 有2份交易由交易双方因纯商业原因而被放弃。3、交易类型在交易类型方面,2021年正式申报数量最多的行业是金融、信息服务,占总量55%(147份),相比2020年的43%占比有所上升。随后是制造业,占比28%,不过比例与2020年的35%相比有所下降。自2010年CFIUS审查以来,制造业与金融服务业一直占比较高,近年比例也有进一步增加的趋势。可以看到,2019-2021年三年期间,CFIUS的整体审查的焦点集中在金融、信息服务以及制造业,其正式申报占整体数量82%,随后是采矿公用事业和建筑部门(占比11%)和批发贸易、零售贸易和运输部门(占比7%)。中国投资者方面,2019到2021三年期间,提交正式申报的领域分别是金融、信息服务(47份)、制造业(32份)、采矿公用事业和建筑部门(1份)以及批发贸易、零售贸易和运输部门(6份)。4、各国家申报情况在短版申报方面,2021年 ,加拿大投资者的申报数量最多(22份,占比13.4%),其次为德国、新加坡和韩国投资者,均为11份(占比6.7%)。反观2019至2021三年的整体情况,加拿大投资者的总申报数量居首位(54份,占比14%),日本和英国的投资者分别以43份(占比11%)和33份(占比8.6%)的申报数量位居第二和第三位,中国在这三年间仅提交了9份短版申报,占总量0.2%。在完整申报方面,2021年,来自中国投资者的申报数量最多(44份,占总量16.5%),其次是加拿大和日本的投资者,分别为28份(占比10.3%)和26份(占比9.6%)。反观2019至2021三年的整体情况,日本投资者的正式申报数量最多,共91份(占比13.3%),其次是中国和加拿大的投资者,分别为86份(占比12.6%)和62份(占比9.1%)。5、缓解措施2021年,共有26起交易在CFIUS采纳了缓解措施后予以批准,在272起完整申报中占比9.56%。2020年、2019年的该比例分别为8.57%(187起中的16起)和12.12%(231起中的28起),3年的比例基本持平。CFIUS的年报中列举了部分CFIUS采纳的缓解措施,例如:1) 禁止或限制某些知识产权、商业秘密或专有技术的转让或共享;2) 确保只有获得授权的人才能接触到某些技术,获得美国政府、公司或客户信息,并确保外国收购方没有直接或远程访问持有该等信息的系统;3) 确保只有美国公民才能处理某些产品和服务,确保某些活动和产品只在美国境内进行;4) 从交易中排除或剥离某些敏感资产等。(二)加强未申报交易的审查在发布该年报的新闻稿中,CFIUS着重强调其正在加强人员配备“以识别未向CFIUS自愿申报的交易以及推进其监测和执法活动”8。年报也进一步提到,CFIUS将会使用一系列的方法来识别“未声明/未完整申报的交易”,包括“跨部门的移交、公众提示、媒体报道、商业数据库和国会通知”,并计划雇用“专门负责未声明/未完整申报交易的工作人员”,并推进“对CFIUS成员机构现有工作人员[对未完整申报交易]的培训和关注…”9。在2021年,总共有135份未申报的交易被CFIUS主动发起问询,这些交易中有8份最终被要求提交申报。尽管最终被要求提交申报的比例不高(约6%),但在所有的这些未申报案例中,CFIUS都主动发起问询并至少进行了内部调查,相关调查无疑给外国投资者带来了不确定性。我们建议投资者将CFIUS的风险评估作为尽职调查的一部分尽早启动。即使最终交易双方作出了不进行自愿申报的决定,也需意识到将来CFIUS主动对已完成但未申报的交易发起主动问询的可能性,并提前考虑到相关的应对措施。四、近期热点案例介绍(一)中国某科技投资公司对美国小型飞机制造商Icon的投资Icon Aircraft, Inc.(“Icon”)是一家美国加州的飞机初创公司,制造休闲用的机翼可折叠的水陆两用小型飞机。中国某科技投资公司2015年开始投资Icon,2017年累计持股已达到可以控制Icon的水平。2021年6月,Icon的几位美国股东对Icon的控股中国股东在特拉华州提起诉讼,表示Icon的飞机可以改装成军用无人机,指控有技术转让的风险,并在两个月后向CFIUS递交通知,敦促CFIUS取消这笔交易。Icon表示,该中国科技投资公司的投资使公司免于倒闭,并指美国股东的做法是对CFIUS审查机制的不正当武器化。最终,2022年2月28日,CFIUS认为中国的投资不会引发国家安全风险,在无需采取缓解措施的情况下批准了交易。(二)中国私募股权公司收购美格纳中国某私募股权公司原计划收购美国纽交所上市公司韩国半导体厂商Magnachip Semiconductor Corp.(“美格纳”),美格纳主要经营显示屏驱动半导体和通用电源管理半导体,不持有生产设备,专门从事半导体设计工作。美国财政部称,该中国私募股权公司拟收购该公司的交易对美国国家安全构成风险,要求当事各方向CFIUS提交通知。美格纳方面表示其认为该交易本身并不需要美国批准,因为该公司所有制造和研发活动都在韩国境内进行且几乎所有的销售活动都在韩国进行,少部分销售活动位于中国、日本和德国。尽管如此,美格纳最终仍然配合CFIUS的审查要求。交易双方最终无法获得 CFIUS 对合并的批准,2021年12月31日,美格纳和该中国私募股权公司宣布撤回CFIUS申报备案并相互终止合并协议。(三)中资收购英最大微芯片厂2021年7月5日,中国某科技公司全资拥有的荷兰安世半导体公司(Nexperia)宣布完成收购英国最大微芯片制造厂纽波特晶圆制造公司(Newport Wafer Fab)。2022年4月19日,美国国会众议院共和党中国特别工作组(China Task Force)致信总统拜登,以可能威胁国家安全为由,敦促拜登政府尽快阻止英国方面将纽波特晶圆制造公司出售给安世半导体。信中建议,如英国方面不接受美方干预,美方应将纽波特晶圆厂纳入出口管制名单,甚至重新考虑英国在CFIUS的白名单地位。5月26日,英国商务大臣夸西‧夸滕下令对该交易展开英国法下的国家安全审查。虽然当前的地缘政治环境很容易令人以为任何中国公司都不可能在不被CFIUS阻止的情况下在美国投资,CFIUS对Icon的决定表明,并非所有中国投资者的交易都会被阻止。针对Icon这笔交易,CFIUS很可能审查了其用于制造休闲飞机的技术、材料和制造过程,并得出Icon没有任何敏感技术或专有技术足以超过中国目前可用技术的结论。CFIUS不会仅仅因为交易引发危险信号或符合某种模式而阻止交易,而是会对每笔交易逐个审查,并根据每笔交易的具体事实和情况决定是否阻止交易或要求采取缓解措施。但另一方面,从近期案例也看出CFIUS在审查上的广泛的自由裁量空间,对于美格纳拟议收购这类表面看来与美国并无明显关联性的交易,在涉及美国政府所关心的特定高新科技时,CFIUS仍然会实施“长臂管辖”,对相关交易进行审查。此外,CFIUS如今已不再是一个神秘的部门,很多有经验的公司和投资者都对CFIUS及其运作具有一定的了解。尤其在CFIUS积极加大审查力度及扩张审查范围的大背景下,对于选择不进行自愿申报并从CFIUS获得安全港(“safe harbor”)保护的外国投资者,还需小心竞争对手或敌对股东在数年后试图利用国家安全威胁及CFIUS事后审查来破坏其投资的潜在可能性及风险。1.https://www.whitehouse.gov/briefing-room/presidential-actions/2022/09/15/executive-order-on-ensuring-robust-consideration-of-evolving-national-security-risks-by-the-committee-on-foreign-investment-in-the-united-states/2.https://www.govinfo.gov/content/pkg/USCODE-2017-title50/pdf/USCODE-2017-title50-chap55-subchapIII-sec4565.pdf3.https://home.treasury.gov/sites/default/files/2018-08/The-Foreign-Investment-Risk-Review-Modernization-Act-of-2018-FIRRMA_0.pdf4.https://home.treasury.gov/policy-issues/international/the-committee-on-foreign-investment-in-the-united-states-cfius/cfius-enforcement-and-penalty-guidelines5.https://www.whitehouse.gov/wp-content/uploads/2022/02/02-2022-Critical-and-Emerging-Technologies-List-Update.pdf6.https://www.whitehouse.gov/wp-content/uploads/2022/02/02-2022-Critical-and-Emerging-Technologies-List-Update.pdf7.https://home.treasury.gov/system/file s/206/CFIUS-Public-AnnualReporttoCongressCY2021.pdf8.https://home.treasury.gov/news/press-releases/jy09049.https://home.treasury.gov/system/files/206/CFIUS-Public-AnnualReporttoCongressCY2021.pdf
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嘉源研究 | “后FIRRMA时代”的美国安全审查 | 嘉源律师事务所 Jia Yuan Law Offices
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嘉源研究 | “后FIRRMA时代”的美国安全审查 2020-03-25 5890 2020年2月13日,广受关注的《外国投资风险审查现代化法案》(the Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018, “FIRRMA”)及其最终规则正式生效。该法案及其最终规则对美国外国投资委员会(the Committee on Foreign Investment in the United States,“CFIUS”)的职权范围作出了重大修订和调整,使CFIUS外商投资审查的范围和力度有较大幅度的扩大和加强。基于FIRRMA及其最终规则的规定,结合本所代表中国企业赴美国投资所积累的经验,我们在此对CFIUS外商投资审查制度进行了系统梳理和介绍,希望对有意向在美国或已在美国进行投资的读者有所帮助。本文包括CFIUS机构介绍,CFIUS外商投资审查制度沿革,FIRRMA和最终规则生效前的CFIUS审查,FIRRMA和最终规则生效后的CFIUS审查四大部分内容。一、CFIUS机构介绍CFIUS成立于1975年5月7日,[1]是一个跨政府部门委员会,其职责为审查在美国境内的涉及外国投资的特定交易和外国人进行的特定不动产交易,以确定此等交易对美国国家安全的影响。[2]CFIUS成员包括美国财政部、司法部、国土安全部、商务部、国防部、国务院、能源部、美国贸易代表办公室、科技政策办公室等9大部门的负责人,其中美国财政部长为CFIUS主席。此外,白宫的管理与预算办公室、经济顾问委员会、国家安全委员会、国家经济委员会、国土安全委员会等办公室可以以观察员身份参与CFIUS的活动。[3]CFIUS的核心组织架构如下图所示:二、CFIUS外商投资审查制度沿革CFIUS现行法律体系主要包括:Defense Production Act of 1950;Foreign Investment and National Security Act of 2007FIRRMA;Pilot Program to Review Certain Transactions Involving Foreign Persons and Critical Technologies(现已失效);和Final Regulations。CFIUS外商投资审查的职权最初来源于1988年美国国会在1950年的《国防生产法》(the Defense Production Act of 1950)中增加的第721节,即《埃克森-弗罗里奥修正案》(the Exon-Florio Amendment)。2007年10月24日,美国国会出台《外国投资与国家安全法案》(Foreign Investment and National Security Act of 2007),对1950年《国防生产法》第721节作出修订。2018年8月13日颁布出台的FIRRMA对1950年《国防生产法》第721节作了进一步修订,该法案少数条款于出台时即生效实施,但其他主要条款须经颁布之日起18个月(即到2020年2月3日)方正式生效实施。2018年10月10日,美国财政部投资安全办公室发布了《针对审查涉及外国人士和关键技术的若干交易的试点规定》(Pilot Program to Review Certain Transactions Involving Foreign Persons and Critical Technologies,“试点规定”)。试点规定于2018年11月10日生效。[4]根据试点规定, CFIUS可于FIRRMA全面生效前实施未生效条款中的部分内容。试点规定作为实施FIRRMA部分内容的试点规则,除明确规定提前实施FIRRMA部分内容以外,还对FIRRMA部分规定从实操层面进行了丰富和细化。2020年1月13日,美国财政部颁布了31 C.F.R Parts 800 and 801和31 C.F.R Parts 802两项最终规则(Final Regulations,“最终规则”),以全面实施FIRRMA。除了与申报费有关的某些程序性规定外,最终规则完全实施了FIRRMA的所有规定,且总体上延续了试点规则的规定。根据美国财政部官网CFIUS法律和指南页面的介绍,[5]FIRRMA作为1950年《国防生产法》的修正法案,属于CFIUS成文法律(CFIUS Legislation),两项“最终规则”属于CFIUS行政法规(CFIUS Regulations),属于上下位法的关系。目前,试点规定已于2020年2月13日失效,FIRRMA 及最终规则已于2020年2月13日正式生效。三、FIRRMA和最终规则生效前的CFIUS审查在FIRRMA和最终规则生效前,CFIUS管辖交易(covered transaction)主要指可能导致外国主体“控制”任何从事美国州际贸易主体的可能影响国家安全的合并、购买、收购或非被动性投资。即使拟收购的目标公司并非美国公司,只要其从事美国州际贸易(interstate commerce),该收购交易就有可能受到CFIUS的管辖。CFIUS对“控制”(control)的传统定义为:“通过拥有任一实体全部已发行的大多数或支配性少数的具有表决权权益、董事会代表、代理投票、特殊股份、合约安排、正式或非正式的一致行动安排或其他方式拥有的确定、控制或决定影响该实体的重要事项的权力(无论是直接还是间接,亦无论是否行使)。”[6] CFIUS审查基于自愿申报,实行个案审查。对于某些特定类型的交易,法律要求CFIUS必须立即展开调查,这些类型的交易包括[7]:(1) 交易存在损害美国国家安全的威胁,并且这一威胁在此前并未得到缓解;(2) 交易将会导致外国主体控制美国的任何关键基础设施[8],并且CFIUS认定交易将损害国家安全,且在此前未得到缓解;(3) 交易可能导致外国政府或受外国政府控制的企业获得参与美国州际贸易的企业的控制权。对于 “国家安全”这一CFIUS审查的核心因素,法律并未作出明确的定义,根据CFIUS公布的信息,其主要从两方面进行国家安全分析:(1) 威胁性(threat)分析,即分析交易的外国投资方是否有能力或意图损害美国国家安全;(2) 脆弱性(vulnerability)分析,即分析被并购美国业务是否可能导致美国国家安全易于遭受损害。国家安全分析的结果由CFIUS结合上述分析要素自行综合判断,自由裁量空间较大。在当时的CFIUS法律架构下, CFIUS审查主要集中在通讯业、半导体、电脑和国防等传统敏感行业。对于申报的交易,CFIUS一般会做出三种决定:放行、附条件放行以及提交美国总统决定。综上所述,在FIRRMA和最终规则生效前,CFIUS管辖的交易主要为可能导致外国主体“控制”任何从事美国州际贸易主体的可能影响国家安全的合并、购买、收购或非被动性投资。在审查方面,CFIUS审查基于自愿申报,实行个案审查。而对于特定情形的交易,CFIUS有义务进行调查,包括:存在损害美国国家安全的威胁,且未到缓解的交易;将会导致外国主体控制美国的任何关键基础设施并且将损害国家安全,且未得到缓解的交易;或可能导致外国政府或受外国政府控制的企业获得参与美国州际贸易的企业的控制权。四、FIRRMA和最终规则生效后的CFIUS审查(一) CFIUS审查适用范围扩大FIRRMA和最终规则对CFIUS的管辖交易范围和权限进行了进一步扩大。FIRRMA主要从两方面扩大了CFIUS的管辖范围,一是允许CFIUS审查涉及关键基础设施、关键技术和敏感个人数据领域的非控制性或非被动性特定投资,不再以“控制”作为触发审查条件;二是允许CFIUS审查特定不动产交易,将之前未明确的CFIUS对不动产交易的管辖权予以明确。最终规则对FIRRMA相关规则作了补充细化,并对其中重要术语/概念进行了界定。1.对涉及Technology Information Data(“TID”)美国业务的美国企业的导致外国人获得特定权利的非控制性或非被动性投资FIRRMA将某些不会导致美国公司被外国投资者控制的“其他投资”纳入审查范围,对特定领域的非控制性、非被动性投资进行审查。“其他投资”需要满足两方面的条件,即在特定领域有特定权利。(1) “特定领域”指外国投资者对有关美国“关键基础设施”、“关键技术”和“敏感个人数据”的企业进行投资。[9]拥有、运营、生产或提供“关键基础设施”(Critical Infrastructure)。“关键基础设施”的定义沿用FIRRMA生效前的规定,[10]主要包括电信、医疗、市政工程、交通、金融服务及为美国政府提供服务等领域的基础设施;生产、涉及、测试或开发“关键技术”(Critical Technology)。[11] “关键技术”包括国防设备和服务、受限于出口管制的物品、核相关设备和材料、特定制剂和毒素,以及新兴与基础技术[12]等;以及维护和收集美国公民“敏感个人数据”(Sensitive Personal Data),且该数据可能被滥用而导致威胁美国国家安全。(2) “特定权利”是指外国投资者获得以下权利之一:[13]能够获取美国业务拥有的重大非公开技术信息;在董事会或类似机构中拥有席位或担任观察员,或拥有提名权;通过非投票权的其他方式参与美国企业的涉及关键技术、关键基础设施或美国公民敏感个人数据的实质性决策。最终规则将涉及“关键基础设施”、“关键技术”和“敏感个人数据”这三个领域的业务统称为“TID美国业务”(TID US Business),明确CFIUS对涉及TID领域美国企业的非控制性、非被动性投资[14]有管辖权,并对关键技术和敏感个人数据的概念和界定进行了进一步的明确和细化[15]。具体而言,根据最终规则,“关键技术”包括:《国际武器贸易条例》 (ITAR) (联邦规则汇编第22卷第120-130部分) 中列出的美国军需物品清单 (USML) 中包含的国防物品或国防服务;《出口管制条例》 (EAR) 第774部分1-774号附录 (联邦规则汇编第15卷第730-774部分) 中列明的商业管控清单中包含并受到管控的项目;联邦规则汇编第10卷第810部分 (协助外国原子能活动) 所涵盖的专门设计和制备的核设备、零件和组件、材料、软件和技术;联邦规则汇编第10卷第110部分 (涉及核设备和材料的进出口) 所涵盖的核设施、设备和材料;联邦规则汇编第7卷第331部分、第9卷第121部分或第42卷第73部分所涵盖的试剂和毒素;以及根据《2018年出口管制改革法案》 (美国法典第50编第4817章) 受管控的新兴基础技术。对于“敏感个人数据”,最终规则中提供了“敏感个人数据”所属的实质性数据类别清单,其中包括财务数据、地理位置数据、健康和遗传测试数据等健康和基因测试数据等,并规定在以下情形[16],收集或维护此类敏感个人数据的美国企业会触发CFIUS审查:其业务以敏感的美国政府人员或承包商为目标,或者专门定制为此些人员提供产品或服务的;维护或收集的此类数据涉及人数在12个月内超过一百万人的;或已表明其业务目标是维护或收集超过一百万人的此类数据的,并且此类数据是该美国企业的主要产品或服务的一部分的。 2. 特定不动产交易CFIUS一般对涉及临近敏感设施(如军用设施或军事基地)的不动产交易较为关注,审查范围主要集中在机场、海港和其他临近军事设施或其他基于国家安全原因而属于敏感的设施。最终规则单独颁布了涉及外国人对美国特定房地产进行收购的规定,且还要求进行(地域)接近性测试,除了在导弹场和离岸射程内的地区收购土地适用的测试之外,收购美国军事设施1英里至100英里以内的土地将适用不同的测试。综上所述,FIRRMA和最终规则对CFIUS的管辖交易范围进行了扩大,一是允许CFIUS对“关键基础设施”、“关键技术”和“敏感个人数据”这三个领域的非控制性或非被动性特定投资;二是允许CFIUS审查涉及临近敏感设施(如军用设施或军事基地)的不动产交易之外的其他特定不动产交易。(二) 对特定交易实行强制性申报FIRRMA改变了CFIUS审查一直以来的自愿申报原则,规定了强制性申报情形。根据FIRRMA规定,如果外国投资者投资的业务涉及美国关键技术、关键基础设施或敏感个人数据,且该外国投资者将获得该业务的实质性利益(Substantial Interest),并且外国政府在该外国投资者中拥有实质性利益,则交易方必须向CFIUS提交强制性声明(mandatory declaration)。[17]但是,FIRRMA 未规定“实质性利益”定义,仅明确持有10%以下的投票权不被视为拥有实质性利益。[18]根据FIRRMA规定,上述交易须在交易交割前至少45天向CFIUS提交强制声明。最终规则除了强调CFIUS对TID美国业务的非控制性、非被动性的投资有审查权外,还对需要强制申报的交易做了进一步明确。需要强制申报的主要是两类交易:(1) 涉及27个敏感行业 (与CFIUS最终规则正式出台之前的试点规定中规定的27个试点规定行业相同,具体请见本文附表)的关键技术的投资。这27个敏感行业包括计算机存储设备制造、半导体及相关机械制造、半导体机械制造、电子计算机制造等,每个行业有明确对应的NAICS(North American Industry Classification System,北美工业分级系统)代码;(2) 某些外国投资者对从事TID美国业务的美国企业进行投资,获得“实质性利益”,且有外国政府对该外国人持有“实质性利益”的交易。“实质性利益”的概念[19]被明确定义为外国投资者直接或间接在一家美国企业中持有25%或以上的投票权益[20],并且外国政府[21]持有该外国投资者至少49%的投票权益。[22]最终规则修改了FIRRMA规定的强制声明提交时限,根据最终规则,上述需要强制申报的交易须在交易交割前至少30天向CFIUS提交强制声明。综上所述,根据FIRRMA和最终规则的规定,在下述情形下交易方必须在交易交割前至少30天向CFIUS提交强制声明进行申报:(1)外国投资者投资的业务涉及美国27个敏感行业的关键技术;或者(2)外国投资者对从事美国关键技术、关键基础设施或敏感个人数据业务的美国企业进行投资,且该外国投资者将直接或间接在该美国企业中持有25%或以上的投票权益,并且外国政府持有该外国投资者至少49%的投票权益。(三) CFIUS审查的例外情形依据FIRRMA的规定,外国人作为美国投资基金的有限合伙人或咨询委员会的成员参与的基金投资,在满足特定条件的情况下,该基金投资不在CFIUS审查范围内。最终规则对此进一步确定,并细化了是否满足特定条件的判断规则。[23]此外,最终规则规定了某些“例外投资者”(excepted investors),其所进行的非控制性投资不在CFIUS审查范围(控制性投资仍属CFIUS审查范围)。满足以下条件的外国投资者属于此等例外投资者:(1) 与例外境外国家(excepted foreign states)(目前例外境外国家为澳大利亚、加拿大和/或英国)[24] 有实质联系(此类联系需要满足某些因素,例如要求至少75%的董事会成员、所有持股10%以上的股东[25] 以及持有80%投票权益的股东必须是美国或上述某例外国家的居民)的;(2) 该外国投资者(包括其母公司和子公司)有至少五年的遵守美国(包括与过去CFIUS报备相关)的法律、法令和法规的清晰记录。同时,最终规则要求例外投资者须在交易完成后三年保留其例外投资者的身份。FIRRMA以法律的形式确认任何旨在规避其管辖的交易或安排都属于CFIUS管辖交易,CFIUS对此等交易有审查权。需要提示的是,CFIUS在审查交易时会穿透审查该交易的投资主体,直至其最终受益人或实际控制人。[26]综上所述,根据FIRRMA和最终规则的规定,在满足特定条件的情况下,外国人作为美国投资基金的有限合伙人或咨询委员会的成员参与的基金投资,以及例外投资者所进行的非控制性投资可以豁免CFIUS审查。同时,CFIUS对任何旨在规避其管辖的交易或安排都有审查权。(四) 对已完成交易的溯及力根据FIRRMA的规定,满足以下情形的交易,交易方无需进行强制申报:[27](1) 2018年11月10日之前已完成所有权转移的交易;(2) 2018年11月10日之前已经发生以下事件:交易各方已签署列明交易实质条款的具有约束力的书面协议或其他文件;交易一方已向试点计划企业股东发出购买股份的公开要约;试点计划企业股东已就选举董事会寻找委托代理人,或已请求转换可转换的有表决权证券。根据FIRRMA的规定,对属于CFIUS审查范围,但当事人自愿放弃的交易,CFIUS也可以与交易方谈判或施加其他限制,以确保当事人放弃交易的行为真正生效,消除美国国家安全风险。[28] 并且,CFIUS有权在未来对已完成的、但未提交CFIUS审查的交易进行干预,可以与交易方谈判或施加其他限制。[29] 也就是说,CFIUS可以对已完成的交易进行审查。综上所述,根据FIRRMA的规定,对于2018年11月10日之前已完成所有权转移的交易和2018年11月10日之前已经发生特定事件的交易,投资者和美国企业的交易无需进行强制申报。但CFIUS仍有权对未来已完成的交易进行干预。(五) 审查程序1.申报时间对于拟向CFIUS申报的交易,实践中交易双方通常会在签署股权购买协议等投资文件后向CFIUS提交书面通知,并在投资文件中将CFIUS审查放行该交易作为交割的前提条件之一。通常交易方也会在向CFIUS提交正式的书面通知之前就该交易与CFIUS进行非正式的提前沟通。根据最终规则的规定,需要强制申报的交易,必须在拟议交易交割前至少30天进行强制申报。[30]2.申报形式(1) 以书面通知形式申报以“书面通知”(written notice)向CFIUS申报是CFIUS基本和传统的申报形式。根据FIRRMA的规定,如果交易方在提交的书面通知中明确表示该交易属于CFIUS管辖范围并说明适当理由,则CFIUS必须在收到此等正式书面通知或草稿后的10个工作日内予以反馈或者接受该正式书面通知。如果该通知内容不完整,CFIUS应当在上述期限内进行一次性告知补充。[31](2) 以声明形式申报 “声明”(declaration)是一种对书面通知的替代性申报形式,程序上更加简短,不得超过5页内容,准备时间更短、耗时更少。[32]在最终规则生效之前,只有试点规定中要求强制申报的交易可以采用声明形式进行简要报备。在最终规则生效之后,向CFIUS提交的所有自愿和强制性申报均可采用声明形式进行申报。[33]实践中,对于实行强制性申报的交易,交易双方可以选择不提交声明,而直接以书面通知形式申报。[34]3.审查时间对于声明申报,CFIUS对声明的审查时间为收到申报后30天。CFIUS可通过以下方式对声明作出回复:(1)结案,不采取进一步行动;(2)要求交易方提交完整的书面通知申报,这样会导致审查程序延长至少4个月;(3)驳回声明并留待交易方自行决定提交完整书面通知申报(如其决定如此行事);或 (4)启动单方面的审查。[35]在上述所有结果中,与按照标准程序提交完整申报相比,只有第一种结果 (即结案)会加快CFIUS的审查流程。对于书面通知申报,根据FIRRMA的规定,CFIUS在收到书面通知申报后将在45天内进行初步审查,并决定是否进一步进行为期45天的调查。在特殊情形下,CFIUS还可以再延长15天调查期限。因此,CFIUS的审查期限最长可达到105天。[36] 如果在其期限内无法作出决定,则需要总统作出最终决定,总统有15天时间作出此等决定。由于可能存在交易方多次撤回并重新提交申请的情况,且每一次重新提交申请都会导致相关期限重新开始起算,因此实践中,CFIUS对交易的实际审查时间往往会超过法定期限。综上所述,根据FIRRMA和最终规则的规定,对于自愿申报的交易,交易双方一般在签署交易文件后向CFIUS提交申报,对于需要强制申报的交易,则必须在拟议交易交割前至少30天提交申报。自愿申报和强制申报的交易均可采取书面通知申报的形式或简化的声明形式申报。对于书面通知申报,CFIUS在收到书面通知申报后将在45天内进行初步审查,并决定是否进一步进行为期45天的调查,特殊情况下CFIUS还可以再延长15天调查期限,如果需要总统进行最终裁决,总统有15天时间作出此等决定。对于声明申报,CFIUS需要在收到声明申报后的30天内作出结案的回复或提出其他进一步要求。实践中,由于存在交易方多次撤回并重新提交申请的可能性,且每一次重新提交申请都会导致相关期限重新开始起算,交易所需要的审查时间可能会超过法律规定的期限。(六) 违反CFIUS法规的处罚根据FIRRMA的规定,违反CFIUS审查规定的当事人将被处以罚金。具体而言,如果声明或书面通知中存在重大虚假陈述或重大遗漏的情形,则提交声明或书面通知的当事方可能被处以最高25万美元的民事罚金。[37]任何人如违反强制申报规定,则其可能被处以最高25万美元或等同于所涉交易价值(取较高金额者)的民事罚金。[38]最终规则对未遵守CFIUS法规的行为新增了额外处罚规定,包括在违反缓解协议的情况下强加补救措施,要求当事人必须向CFIUS通报其未来所有受管辖交易,以及CFIUS有权申请禁令作为救济。[39]综上所述,根据FIRRMA和最终规则的规定,违反CFIUS审查规定的当事人将被处以罚金,此外,在当事人违反缓解协议的情况下还可能被强加补救措施,要求当事人必须向CFIUS通报其未来所有受管辖交易,以及CFIUS有权申请禁令救济。附表:最终规则敏感行业列表(截至2020.02.13)(王诗霓、郑诗琦亦对本文作出贡献)[1]Executive Order 11858--Foreign investment in the United States, https://www.archives.gov/federal-register/codification/executive-order/11858.html.[2] 美国财政部网站,https://home.treasury.gov/policy-issues/international/the-committee-on-foreign-investment-in-the-united-states-cfius.[3] 美国财政部网站,https://home.treasury.gov/policy-issues/international/the-committee-on-foreign-investment-in-the-united-states-cfius/cfius-overview.[4] 31 C.F.R. § 800.211.[5] 美国财政部网站,https://home.treasury.gov/policy-issues/international/the-committee-on-foreign-investment-in-the-united-states-cfius/cfius-legislation[6] 31 C.F.R. § 800.204[7] 《国防生产法》第721(b)(2)(B)(i)条。[8] 根据《国防生产法》第721(a)(6)条,“关键基础设施”是指对美国至关重要的实体或虚拟系统和资产,这些系统和资产的无法运作或毁损将会对国家安全产生削弱性的影响。[9] FIRRMA第1703节,2018《国防生产法》第721(a)(4)(B)(iii)条。[10] 见前注4。[11] FIRRMA第1703节,2018《国防生产法》第721(a)(6)(A)条。[12] “新兴与基础技术”的概念来源于《2018年出口管制法案》,该法案对其定义宽泛而开放:(1)该项技术对美国的国家安全至关重要;且(2)不属于《国防产品法》及其修正案中特别列举的任何其他类别的关键技术。[13] FIRRMA第1703节,2018《国防生产法》第721(a)(4)(D)(i)条。[14] 最终规则对“被动投资”作出了定义:指投资者并未计划或未打算行使控制权、且符合下列几项条件的交易:(1)未获得一旦行使即可获得控制权的任何权利;(2)未获得对《实施细则》规定事项的任何访问权、权利或参与权;(3) 除被动投资外,不存在也未产生任何其他目的;(4) 仅出于被动投资目的而持有或获得权益,未展开任何与此相违背的行动。[15] 31 C.F.R. § 800.214、215 & 241.[16] 31 C.F.R. § 800. 241.[17] “声明”(declaration)是相较于传统的完整的“书面通知”(written notice)申报,一种相对简化的申报形式,具体请见下文审查程序部分。[18] FIRRMA第1706节,2018《国防生产法》第721(b)(1)(C)(v)(IV)(bb)(BB)条。[19] 31 C.F.R. § 800.244.[20] 根据31 C.F.R. § 800.254的规定,“投票权益”(voting interest)是指针对实体的任何权益,此等权益的所有者或持有者有权投票选举该实体的董事(或对于非法人实体的行使类似职能的个体)或有权就影响该实体的其他事项投票。[21] 根据31 C.F.R. § 800.221的规定,“外国政府”(foreign government)是指美国政府或美国地方政府以外的行使政府职能的任何政府或机构,包括国家或地方政府及其部门、机构。[22] 根据31 C.F.R. § 800.244 (c)的规定,关于确定某一实体间接持有另一实体的投票权益的比例,任何实体的母公司(parent)对该实体的投票权益被认定为100%投票权益。根据31 C.F.R. § 800.235(a)的规定,“母公司”(parent)就实体而言指符合以下情形者:(1)直接或间接(i)持有或将持有该实体至少50%的优先投票权益;或(ii)持有或将持有该实体至少50%利润的权利,或在解散时拥有或将拥有该实体至少50%资产的权利;或(2)该实体的普通合伙人、管理股东或同等主体。同时根据31 C.F.R. § 800.235(b)的规定,一个实体的母公司的母公司,也是该实体的母公司。[23] https:// home.treasury.gov /news/ press-releases/sm872[24] 31 C.F.R. § 800. 218.[25] 31 C.F.R. § 800. 219.[26] 根据31 C.F.R. § 800.220 (c) (15)-(17)及 31 C.F.R. § 800.502 (c) (1) (v)的规定,CFIUS强制声明申报和书面申报的具体申报事项中都要求申请人提供作为交易主体的外国投资者的最终母公司(ultimate parent)的相关详细信息。[27] C.F.R. § 801. 103(b).[28] FIRRMA第1718节,2018《国防生产法》第721(l)(3)(A)(ii)条。[29] FIRRMA第1718节,2018《国防生产法》第721(l)(3)(A)(iii)条。[30] 31 C.F.R. § 800. 403.[31] FIRRMA第1704节,2018《国防生产法》第721(b)(1)(C)(i)(II)条。[32] FIRRMA第1706节,2018《国防生产法》第721(b)(1)(C)(v)(III)条。[33] 31 C.F.R. § 800. 403.[34] FIRRMA第1706节,2018《国防生产法》第721(b)(1)(C)(v)(IV)(ee)条。[35] FIRRMA第1706节,《国防生产法》第721(b)(1)(C)(v)(III)条。[36] FIRRMA第1709节, 《国防生产法》第 721(b)(1)(F) & 721(b)(2)(C)(ii)(I)条。[37] 31 C.F.R. § 800.901(a).[38] 31 C.F.R. § 800.901(b).[39] 31 C.F.R. § 800. 901 & 902. 作者简介孙洁 合伙人sunjie@jiayuan-law.com业务领域:跨境收购、外商投资、境外融资田彧 律师tianyu@jiayuan-law.com业务领域:跨境收购、外商投资、境外融资 >> 原文链接
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美国财政部:外国投资审查条例(CFIUS)正式颁行 - 知乎首发于枫美海外生活切换模式写文章登录/注册美国财政部:外国投资审查条例(CFIUS)正式颁行枫美的海外生活2020年1月13日,美国财政部代表美国外国投资委员会(CFIUS)正式发布了实施《外国投资风险审查现代化法案》(FIRRMA)的条例,并将于2020年2月13日生效。早在2018年8月,特朗普总统就已签署通过了FIRRMA法案,以求扩大CFIUS对外国投资的审查范围并修改审查程序。经过漫长的试行及征求意见过程,条例的正式版本终于今年年初出炉。条例分为两个单独的条例,第一个条例涉及常规投资,第二个条例涉及房地产交易。本文主要介绍在条例的正式版本实施后CFIUS对常规投资的审查。条例扩大了CFIUS对外国投资的审查范围:关键技术为了适应不断变化和出现的技术,CFIUS条例的正式版本没有列明关键技术的完整清单,而是根据商务部的出口管制技术清单来定义关键技术的范围。被包含的关键技术包括美国军需品清单(USML),商业管制清单(CCL)上的某些项目以及出口管制改革法案(ECRA)识别和管制的新兴与基础技术等(有关出口管制改革法案(ECRA),美投行有过专门报道,请点击:美商务部拟对14类新兴技术实施出口管制)。同时条例也将2018年关键技术试点计划中提到的27个敏感行业作为附录列出,具体清单可见“美国财政部:27类关键技术限制中国投资”(美投行有过专门报道,请点击:美国财政部:27类关键技术限制中国投资)。如果一项交易导致一家从事敏感行业,且生产、设计、测试、加工、制造或开发关键技术的美国企业受外国投资者的控制,或外国投资者以非被动、非控股少数股权形式投资于此类美国企业,交易方必须向CFIUS提交申报文件(强制申报)。关键基础设施条例列举了28种涵盖在CFIUS审查范围内的关键基础设施和关键基础设施相关的功能投资,其中包括了电信、能源、运输等不同基础设施子部门内的系统和资产。敏感个人信息条例明确了CFIUS对11种特定类别的敏感个人数据的管辖权,包括金融、地理位置、健康、生物特征和安全许可数据,以及电子邮件、短信和聊天等电子通信数据。如果美国公司(1)为身份敏感的美国政府人员或承包商定制产品或服务;(2)维护或收集超过100万个人的此类数据;(3)已被证明其目标是维护或收集超过100万个人的此类数据,并且此类数据是其美国业务产品或服务的主要组成部分,那么投资该美国公司将受到CFIUS管辖。条例将CFIUS审查程序分为强制及自愿申报:强制申报条例规定,涉及以下外国投资时,交易方在交易时需提交强制性声明,并附上交易信息:(1)交易涉及“关键技术”;(2)外国投资者在涉及“关键技术”,“关键基础设施”和“敏感个人数据”的美国业务上持有重大权益,而外国政府持有该外国投资者重大权益。自愿申报如果投资(1)不符合关键技术强制性申报的标准,且(2)外国投资者不是外国政府,交易方可自愿提交申报。对于以自愿申报方式提交的交易,CFIUS审查期约为30天。例外投资者:条例还规定了“例外投资者”,他们将免于接受CFIUS对非被动、非控股少数股权投资和房地产交易(但不包括“控制”交易)的审查。财政部已选定澳大利亚、加拿大和英国作为最初的例外国家。确定哪些国家将来有资格成为“例外国家”的依据是,该国已经建立了有效、稳定的程序,用以筛选可能会造成国家安全风险的外国投资,并就相关事项与美国进行协调。但也可以预见,将来例外投资者的定义仍会相当狭窄,毕竟FRRMA法案提出的主要原因就是CFIUS对所有权结构日益复杂的外国投资的担忧以及防止其管辖权被规避的愿望。未来对于希望在美国投资的中国投资者,还需持续关注美国关于外国投资强制申报范围法规的变化,以避免未进行申报而产生的风险和损失。来源:美国投资银行网发布于 2020-01-20 12:04 cfius财政部美国投资移民赞同 11 条评论分享喜欢收藏申请转载文章被以下专栏收录枫美海外生活海外投资、移民咨询就找-1.6 %����
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